Szanowni Państwo,
W najbliższym czasie ukaże się Zeszyt nr 5 „Bezpieczeństwo Infrastruktury Krytycznej”, który jest cyklem opracowań dotyczących zarządzania kryzysowego i obowiązków w zakresie infrastruktury krytycznej związanej z systemowym zapewnieniem jej bezpieczeństwa. Zeszyt tworzony jest przez Prawników naszej kancelarii partnerskiej – J. Bójko i Wspólnicy sp.k. (www.kancelariajbw.com.pl), w którego tworzenie zaangażowani są także Eksperci Forum Infrastruktury. Poniżej przedstawiamy jeden z artykułów tegorocznego wydania, którego autorem jest nasz Ekspert – Mec. Tadeusz Lewandowski.
„Sorry, taki mamy klimat”? Klimat też może się niespodziewanie zmienić – sądowa waloryzacja kontraktów budowalnych (klauzula rebus sic stantibus)”.
Wprowadzenie: Czy rzeczywiście wykonawca robót budowalnych powinien przewidzieć wszystkie, zmieniające się okoliczności wykonywania umowy? Często w tym kontekście słyszy się ze strony zamawiających tłumaczenie: „stałe wynagrodzenie”, „ryzyko kontraktowe”, „należyta staranność przedsiębiorcy przy określeniu wynagrodzenia”. Wydaje się jednak, że klimat wokół waloryzacji sądowej kontaktów się zmienia, o czym świadczą najnowsze, głośne orzeczenia sądowe. Więcej w artykule poniżej.
Jest rok 2009. Jedna z firm budowlanych składa ofertę w postępowaniu o zamówienie publiczne na budowę znaczącego odcinka drogi. Zespół przygotowujący ofertę wie, że musi w pewnym zakresie uwzględnić potencjalny wzrost cen materiałów budowlanych i robocizny w okresie wykonywania prac. Analizuje więc ceny w okresie poprzedzającym i w odniesieniu do ceny asfaltu przyjmuje, że wzrost ten utrzyma się na dotychczasowym poziomie od około 2% do 5% rocznie w zależności od rodzaju asfaltu. Rzeczywistość okazuje się jednak inna. O ile ceny większości materiałów budowlanych i kosztów związanych z prowadzeniem prac pozostają na stabilnym poziomie, to ceny asfaltu szybują w górę (około 17%-18% rocznie).
Wykonawca już wie, że straty będą olbrzymie i podejmuje próbę negocjacji z zamawiającym. W odpowiedzi słyszy: „Sorry taki mamy klimat”, wynagrodzenie jest stałe i niezmienne, wykonawca ponosi ryzyko kontraktowe, a w umowie o zamówienie publiczne nie przewidziano możliwości wprowadzenia zmian w takim przypadku. W tym miejscu u wielu wykonawców pojawi się myśl o „zejściu z budowy”, bowiem straty z każdym miesiącem się zwiększają, a dalsze wykonywanie prac zgodnie z dotychczasowymi warunkami umowy może zmniejszyć szansę na uzyskanie zwiększonego wynagrodzenia. Nasz wykonawca kontynuuje jednak prace, licząc na to, że uda się te, zwiększone koszty odzyskać.
Po zakończeniu prac występuje więc przeciwko zamawiającemu do sądu, powołując się na kaluzulę „rebus sic stantibus” (nadzwyczajną zmianę okoliczności). W tym miejscu, coś co wydawało się korzystne dla wykonawcy, tj. kosztorysowy (obmiarowy) charakter wynagrodzenia, wydaje się jednak działać na jego niekorzyść. Przepis art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego (szczególna klauzula rebus sic stantibus), zgodnie z którym „ jeżeli (…) wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę” dotyczy bowiem wyłączenie wynagrodzeń o charakterze ryczałtowym. Co więcej, realizowana umowa ma charakter umowy o roboty budowlane, a regulacje kodeksowe dotyczące tej umowy nie przewidują wprost instytucji zwiększenia wynagrodzenia. Nie odnosi się do niej także odwołanie zawarte w tych przepisach (art. 656 Kodeksu cywilnego[1]), które nakazuje w określonych sytuacjach stosować przepisy umowy o dzieło (a więc potencjalnie także w/w przepis art. 632 §2 Kodeksu cywilnego).
W drugiej z powyżej opisanych kwestii, tj. możliwości żądania zwiększenia wynagrodzenia z powołaniem się na przepisy dotyczące umów o dzieło, wykonawcy w sukurs idzie orzecznictwo sądowe, które kierując się wykładnią funkcjonalną i celowościową uznaje, że „art. 632 § 2 k.c. może mieć zastosowanie w drodze analogii do umowy o roboty budowlane i stanowić podstawę do modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy[2]”. W odniesieniu jednak do możliwości powoływania się na powyższy przepis w przypadku wynagrodzeń o charakterze innym niż ryczałtowe sprawa wydaje się jednak przesądzona na niekorzyść naszego wykonawcy.
Powyższe oznacza, że pozostaje jedynie tzw. ogólna (duża) klauzula rebus sic stantibus, określona w przepisie art. 3571 §1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem: „jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy (…)”.
Oznacza to jednak konieczność spełnienia bardziej restrykcyjnych przesłanek zmiany wynagrodzenia. Jak wskazano bowiem w wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 13 grudnia 2016 r.
(sygn. akt: I ACa 763/16) „Istotna zmiana okoliczności” wskazana w art. 145 ust. 1 p.z.p. jest zdarzeniem o mniejszym stopniu intensywności niż “nadzwyczajna zmiana stosunków” wymieniona w art. 3571 k.c.”. Wydaje się, że powyższą argumentację można przenieść także na grunt porównania relacji
art. 632§2 Kodeksu cywilnego, w którym mowa jest o „zmianie stosunków” do art. 3571 k.c., gdzie wskazuje się na „nadzwyczajną zmianę stosunków”. Dla pełnego obrazu trzeba jednak wspomnieć, że w orzecznictwie znany jest także inny pogląd, a mianowicie, że: „co do zmiany stosunków art. 632 § 2 k.c. (…) chodzi tu o przypadki wychodzące poza zakres zwykłego ryzyka kontraktowego, a zatem o przypadki analogiczne jak objęte działaniem normy art. 3571 k.c”[3].
W przypadku naszego wykonawcy oznacza to jednak ostatecznie konieczność wykazania zaistnienia „nadzwyczajnej zmiany stosunków”. Tutaj w szeregach wykonawcy pojawił się popłoch, bowiem ugruntowana dotychczas w orzecznictwie definicja „nadzwyczajnej zmiany stosunków” (wypracowana na gruncie art. 3571 K.c.) przywołuje na myśl drastyczne, apokaliptyczne sytuacje, a nie wprawdzie skokowy i olbrzymi, ale jednak tylko wzrost cen jednego z materiałów budowlanych[4].
W naszym przypadku, a właściwie w sprawie, której stan faktyczny był nieco zbliżony do opisanego powyżej to się jednak udało[5]. Stało się tak, pomimo że zamawiający powoływał się dodatkowo na poważne zarzuty, jak np. brak możliwości żądania zwiększenia wynagrodzenia w odniesieniu do prac już wykonanych. W tym zakresie orzecznictwo jest jednak korzystne dla wykonawców i przyjmuje, że „w sytuacji, gdy terminowe wykonanie umowy jest obowiązkiem strony, domaganie się modyfikacji wynagrodzenia nie zwalnia z tego obowiązku i nie odracza umówionego terminu jej wykonania (…) Nie można zatem rozumieć art. 3571 k.c., jako przepisu, który wymaga od wykonawcy, aby utrzymywał stan niewykonania umowy, jako uzasadniający wystąpienie przez niego z żądaniami opisanymi w tym przepisie i umożliwiający sądową modyfikację postanowień umowy[6]”.
Sąd w każdym razie uznał w przywołanej powyżej sprawie, że „nadzwyczajna zmiana cen asfaltu na rynku polskim, będąca konsekwencją nadzwyczajnych zmian cen ropy naftowej na rynkach światowych oraz zmian kursu złotego w stosunku do walut obcych, wpłynęła w istotny sposób na rozliczenie kontraktu, co uzasadnia uwzględnienie powództwa”, a także, że sytuacja ta doprowadziła do „naruszenia równowagi kontraktowej między stronami, rujnując ich pierwotne kalkulacje co do kosztów realizacji umowy. By więc przywrócić tę równowagę, pozwany winien zwrócić powodowi powyższą kwotę”.
Z uzasadnienia w/w wyroku można również pośrednio wyprowadzić wniosek, że przy ocenie, czy w danym przypadku mamy do czynienia z rażącą stratą w rozumieniu art. 3571 Kodeksu cywilnego wystarczającym jest ustalenie, że doszło do rażącej straty transakcyjnej, a nie jest konieczne wykazanie rażącej straty przedsiębiorstwa jako takiego. Taki pogląd znajduje wsparcie także w innych orzeczeniach sądowych, w tym w wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 20 grudnia 2016 r. (sygn. akt: I ACa 769/16), gdzie wskazano: „rażąca strata nie musi być stratą, która zachwiałaby kondycją finansową wykonawcy, lecz wystarczy zwykła rażąca strata transakcyjna, niezależna od wyniku finansowego całej działalności wykonawcy”. Jednocześnie, jak wskazuje się również w doktrynie i orzecznictwie: „(…) pojęcie “rażącej” straty należy odnosić każdorazowo do zakresu działalności podmiotu, który podwyższenia żąda. Ta sama bowiem kwota dla małego przedsiębiorcy może mieć charakter “rażący”, a dla przedsiębiorcy prowadzącego działalność na dużą skalę, jedynie niewielki” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 17 marca 2016 r.; sygn. akt: I ACa 894/15).
Pamiętać także należy, że jak się powszechnie uznaje sama utrata dochodu nie jest “rażącą stratą” w rozumieniu ww. przepisu. Oznacza to, że okoliczność iż kontrakt nie przynosi zysku nie daje podstaw do zwiększenia wynagrodzenia w trybie klauzuli rebus sic stantibus.
Jak wynika z powyższego, w opisanych powyżej okolicznościach wykonawcy nie są pozbawieni możliwości sądowej obrony swoich praw, co potwierdzają także kolejne wyroki, w tym wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 kwietnia 2018 r. w sprawie o sygnaturze akt: XXV C 1697/12. Wystąpienia z omawianymi roszczeniami nie przekreśla jednocześnie fakt, że umowa została w istotnej części wykonana zgodnie z jej pierwotnym brzmieniem.
Należy także zwrócić uwagę na fakt, że zamawiający mając świadomość tych uprawnień wykonawców podejmują próby wyłączenia stosowania przepisów art. 632§ 2 Kodeksu cywilnego, czy art. 3571Kodeksu cywilnego z powołaniem się na ugruntowany pogląd, że przepisy te mają charakter dyspozytywny[7], a zatem mocą umowy stron ich stosowanie może być wyłączone. O ile w przypadku umów na rynku komercyjnym, gdzie strony mają możliwość negocjowania warunków kontraktów takie rozwiązanie – jako wprowadzane na zasadzie zgodnej woli stron – nie budzi poważnych wątpliwości, tak na gruncie przetargów publicznych praktyka zamawiających „narzucających” w warunkach przetargowych tego rodzaju rozwiązania spotyka się z oporem wykonawców. Znane są także już pierwsze, pozytywne próby wyeliminowania tego rodzaju zastrzeżeń z dokumentacji przetargowych w drodze ich zaskarżenia do Krajowej Izby Odwoławczej[8].
Podsumowując należy uznać, że orzecznictwo sądowe z ostatnich lat szerzej otwiera przed wykonawcami, niewykorzystywaną dotąd możliwość dochodzenia zwiększenia wynagrodzenia umownego, ale także innych zmian do umów (w tym jej rozwiązania) w trybie klauzuli rebus sic stantibus (nadzwyczajnej zmiany okoliczności).
[1] Zgodnie z którym: „Do skutków opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło”.
[2] Tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 lutego 2013 r (sygn. akt: IV CSK 354/12); Zob. również Wyrok Sądu Najwyższego z 20 listopada 2008 r., III CSK 184/08.
[3] Tak: Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 4 lipca 2016 r. (sygn. akt: VI ACa 569/15).
[4] Jak wskazał m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 marca 2018 r. (sygn. akt: II CSK 303/17): „nadzwyczajna zmiana stosunków rozumiana jest jako zdarzenie rzadko zachodzące, niezwykłe, wyjątkowe, normalnie niespotykane. Do przyczyn zaistnienia takiego stanu zaliczane są zdarzenia natury przyrodniczej (nieurodzaj), społecznej (epidemia, klęski żywiołowe, kryzys gospodarczy), powszechnie występujące. Do tych sytuacji zaliczane są także zaskakujące zmiany stawek podatkowych albo celnych, czy gwałtowne zmiany poziomu cen na rynku”.
[5] Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 16 listopada 2017 r. (sygn. akt: VI ACa 1462/13).
[6] Tak: Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 6 listopada 2017 r. (sygn. akt: VI ACa 1462/13). Zob. także: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2017 r. (sygn. akt: IV CSK 109/16) oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 czerwca 2015 r. (sygn. akt: V CSK 589/14), wydane na gruncie art. 632§2 K.c.
[7] Tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 września 2013 r. (sygn. akt: V CSK 436/12).
[8] I tak, w wyroku KIO z dnia 15 lutego 2018 (KIO 173/18) KIO wskazała że „dyspozytywny charakter norm, na który kładł nacisk zamawiający, nie uprawnia go do jednostronnego kształtowania stosunków w sposób, który odbiera stronom prawo do niezależnego, obiektywnego uregulowania przez sąd wyjątkowych sytuacji, nieprzewidzianych w umowie”