Nowe Prawo komunikacji elektronicznej (PKE), które wejdzie w życie 21 grudnia 2020 r. zastąpi Ustawę z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (PT) (Dz.U. z 2004 r. nr 171, poz. 1800). Ustawa ta stanowi komplementację do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej Europejski Kodeks Łączności Elektronicznej (EKŁE). Zawiera ona kompleksową regulację dotyczącą czterech unijnych dyrektyw łączności elektronicznej: ramowej, dostępowej, o usłudze powszechnej oraz o zezwoleniach. Dla przedsiębiorców prowadzących działalność usługową online, w tym zwłaszcza sklepów internetowych, znajomość tego nowego aktu normatywnego będzie miała szczególne znaczenie, ponieważ wprowadza on pewne zmiany w dotychczasowym zakresie ich działalności.
- Zmiany dotyczące działalności handlowej online w świetle nowej ustawy
Obszerna (266 stron, 411 artykuły) i zawiła regulacja prawa może zniechęcać do lektury przeciętnego przedsiębiorcę prowadzącego sklep internetowy. Takie postępowanie może narazić na negatywne konsekwencje prawne, ponieważ nowe Prawo komunikacji elektronicznej zawiera regulacje prawne dotyczące marketingu bezpośredniego oraz plików cookies, które częściowo różnią się od poprzednio obowiązujących przepisów.
a. Marketing i informacja handlowa
Zgodnie z art. 360 PKE zakazane jest używanie automatycznych systemów wywołujących lub telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, w szczególności w ramach korzystania z usług komunikacji interpersonalnej dla celów przesyłania niezamówionej informacji handlowej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, w tym marketingu bezpośredniego, do oznaczonego odbiorcy, będącego użytkownikiem końcowym, chyba że uprzednio wyraził on na to zgodę. Zgodna musi być wyrażona przez udostępnienie przez użytkownika końcowego identyfikującego go adresu poczty elektronicznej. Komunikacja nie może odbywać się na koszt użytkownika końcowego. Przepis ten stanowi implementację art. 13 ust. 1 i 3 dyrektywy 2002/58 oraz art. 10 dyrektywy 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 września 2002 r. dotyczącej sprzedaży konsumentom usług finansowych na odległość oraz zmieniającej dyrektywę Rady 90/619/EWG oraz dyrektywy 97/7/WE i 98/27/WE.
Przepisy te mają chronić przed nękaniem w formie marketingu bezpośredniego poprzez spam, SMS, MMS, telefony bądź inne formy komunikacji. Automatycznymi systemami wywołującymi są zautomatyzowane połączenia komunikacji głosowej, które łączą się z użytkownikiem końcowym i przekazują przygotowane uprzednio nagranie. Mogą to być też inne komunikaty.Zakaz marketingu bezpośredniego i przesyłania niezamówionej informacji handlowej obejmuje wszystkich, nie tylko przedsiębiorców komunikacji elektronicznej.
Prowadzenie akcji marketingowych wobec użytkowników bez ich zgody nadal będzie podlegało sankcjom za czyn nieuczciwej konkurencji. Przed wysłaniem niezamówionej informacji handlowej lub innego komunikatu marketingowego, będzie konieczna uprzednia zgoda użytkownika końcowego.
Zmiany dotyczą definiowania uprzedniej zgody, poprzez którą rozumie się w świetle tej ustawy wszelki środki komunikacji na odległość (email, sms, połączenie telefoniczne, fax, WhatsApps oraz tzw. push notifications popularne przy korzystaniu z aplikacji mobilnych). Nowością jest wprowadzenie przepisu przewidującego, że zgoda może zostać wyrażona poprzez udostępnienie przez użytkownika identyfikującego go adresu poczty elektronicznej.
W związku z tym, że art. 360 PKE będzie stanowić jedyną regulację dotyczącą niezamówionej informacji handlowej, łącząc w sobie przepis art. 10 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną Dz. U. z 2020 r. poz. 344, (który wraz z uchwaleniem PKE zostaje uchylony) oraz art. 172 PT, ujednoliceniu ulegają zasady dotyczące zgód marketingowych i zgód na wysyłanie informacji handlowej. Nie ma zatem znaczenia, czy marketing i informacja handlowa jest kierowana do osób fizycznych, przedsiębiorców, czy innych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. Wysyłanie komunikatów marketingowych do oznaczonych odbiorców musi poprzedzać ich zgoda, a co więcej na podstawie art. 362 PKE do zgód użytkownika końcowego stosuje się odpowiednio przepisy o ochronie danych, a to powoduje, że po wejściu w życie PKE wszystkie zgody muszą spełniać warunki z RODO (zgoda musi więc być dobrowolna, konkretna, świadoma i jednoznaczna).
b. Pliki cookies
Posługiwanie się plikami cookies zostało uregulowane w art. 361 PKE. Do korzystania z plików cookies nadal konieczne jest uprzednie poinformowanie użytkownika o ich wykorzystywaniu i celu, w jakim zbierają one informacje, a także o sposobie, w jaki można określić warunki ich działania. Zgoda nadal może być wyrażona przez odpowiednie ustawienia oprogramowania (przeglądarki) na urządzeniu końcowym. Ustawodawca przewiduje wyjątek, tj. jeżeli przechowywanie lub uzyskanie informacji jest niezbędne do świadczenia transmisji komunikatu za pośrednictwem publicznej sieci telekomunikacyjnej lub świadczenia usług komunikacji elektronicznej.
Tym samym zaakceptowano praktykę polegającą na przedstawianiu krótkiej informacji o wykorzystywaniu plików cookies i poinformowaniu użytkownika, że może sobie ustawić szczegółowe rozwiązania u siebie w przeglądarce internetowej, bez konieczności tworzenia rozbudowanych systemów do zarządzania zgodami na wykorzystywanie cookies do poszczególnych celów lub pochodzących od poszczególnych podmiotów.
Na marginesie można nadmienić, że interpretacje europejskich organów nadzorczych wymagały w tym zakresie bardziej restrykcyjnych form działania. Zalecano, aby zgoda na wykorzystywanie cookies spełniała wszelkie warunki zgody zgodnie z RODO, a także by była pozyskiwana przed instalowaniem takich plików na urządzeniu końcowym użytkownika. Tym samym podważano możliwość jej wyrażenia przez same ustawienia (w tym kierunku szły wytyczne francuskiego CNIL z 28 lipca 2019, czy też irlandzkiego IDPC z kwietnia 2020, oraz wyrok TSUE ws Planet49 z 22 listopada 2019).
2. Innowacje legislacyjne w PKE
a. Multipleksy
Ustawodawca zdecydował się ujednolicić przepisy dotyczące multipleksów. Przypomnijmy, że obecnie w Polsce działa pięć multipleksów ogólnopolskiej telewizji cyfrowej (MUX1, MUX2, MUX3, MUX4 w paśmie UHF oraz MUX8 w paśmie VHF). Utrzymano odrębność koncesji na rozpowszechnianie programów radiofonicznych lub telewizyjnych oraz rezerwacji częstotliwości na potrzeby emisji programów.
Zgodnie z treścią art. 234 PKE operator multipleksu będzie ustawowo obowiązany do umieszczania oraz rozpowszechniania w multipleksie programów radiofonicznych i telewizyjnych wskazanych w koncesji, jako przeznaczonych do rozpowszechniania lub rozprowadzania w tym multipleksie, zapewnienia dostępu do multipleksu nadawcy, który uzyskał koncesję na rozpowszechnianie programu radiofonicznego lub telewizyjnego w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną w tym multipleksie, na warunkach równych i niedyskryminujących. Warunki uznane zostają za dyskryminujące, jeżeli operator multipleksu oferuje nadawcy tę samą usługę dostępu, na innych warunkach niż uprzednio oferował ją innemu nadawcy i gdy po stronie operatora multipleksu nie zachodzą żadne uzasadnione powody do zmiany oferty. Rozwiązanie to uwzględnia zalecenie CM/Rec(2018)1 Komitetu Ministrów dla państw członkowskich w sprawie pluralizmu w mediach i przejrzystości w zakresie własności mediów (przyjęte przez Komitet Ministrów 7 marca 2018 na 1309 spotkaniu Przedstawicieli Ministrów), zgodnie z którym państwa członkowskie powinny zapewnić, że dostawcy zawartości mają uczciwy dostęp do elektronicznych sieci komunikacyjnych[1].
b) Objęcie regulacją prawną usług OTT (Over-the-top)
Po raz pierwszy w polskim porządku prawnym uregulowana zostanie kwestia komunikacji interpersonalnej niewykorzystującej numerów. Polega ona na dostarczaniu zawartości (content), usług (services) lub aplikacji (applications) za pośrednictwem sieci Internet bez bezpośredniego zaangażowania dostawcy usługi dostępu do Internetu[2]. Usługi łączności elektronicznej są unijnym odpowiednikiem polskiej usługi telekomunikacyjnej. Niektóre usługi OTT mogą być uznawane za tradycyjne usługi telekomunikacyjne. Do kategorii OTT należą usługi audialne (np. Spotify), audiowizualne (np. Netflix) oraz usługi łączności (Facebook, WhatsApp czy Skype).
Zgodnie z art. 159 ust. 2 PKE Prezes UKE może nałożyć obowiązki niezbędne dla zapewnienia łączności z użytkownikiem końcowym, w tym obowiązek połączenia sieci oraz obowiązek zapewnienia interoperacyjności usług na dostawcę usług łączności interpersonalnej niewykorzystujących numerów, które osiągnęły znaczny poziom zasięgu i upowszechnienia wśród użytkowników wyłącznie w sytuacji, gdy możliwość komunikowania się między użytkownikami końcowymi jest zagrożona ze względu na brak interoperacyjności między usługami komunikacji interpersonalnej oraz takie zagrożenie zostało stwierdzone przez Komisję Europejską.
Nowe uregulowania zmniejszają obowiązki mikroprzedsiębiorców w zakresie komunikacji elektronicznej świadczących wyłącznie usługi komunikacji interpersonalnej niewykorzystujące numerów. W celu zabezpieczenia interesów użytkowników końcowych są oni zobowiązani do poinformowania użytkownika końcowego przed zawarciem umowy o powyższym wyłączeniu, ponieważ wynika z niego ograniczenie wielu uprawnień użytkowników końcowych w relacjach z takim dostawcą usług. Naruszenie obowiązku informacyjnego podlega karze nakładanej przez Prezesa UKE.
Tajemnica telekomunikacyjna odnosi się nie tylko do usług świadczonych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych, ale również przez dostawców usług komunikacji interpersonalnej niewykorzystującej numeracji. Obejmuje ona dane użytkownika, treść indywidualnych komunikatów, dane transmisyjne, dane o lokalizacji oraz, jeżeli dotyczy, dane o próbach połączenia. Co do zasady, ujawnianie lub przetwarzanie treści albo danych objętych tajemnicą komunikacji elektronicznej narusza obowiązek zachowania tajemnicy komunikacji elektronicznej, chyba że przepisy szczególne, w tym ustawy, wskazują inaczej. Przepisy dotyczące tajemnicy telekomunikacyjnej nie mają zastosowania do informacji ze swej istoty jawnych.
c. Usługa direct billing
Usługa dodatkowego obciążenia rachunku (direct billing) nie była dotychczas uregulowana prawnie. Polega ona na umożliwieniu przez dostawcę usług dokonywania płatności za aktywowane w sieci usługi, poprzez ich bezpośrednie doliczanie do rachunku za świadczenie usług komunikacji elektronicznej. Umożliwia ona zarówno na jednorazowy, jak i cykliczny dostęp do różnego rodzaju płatnych treści czy usług. Zgodnie z dyspozycją art. 308 PKE uruchomienie direct billing jest możliwie jedynie na podstawie uprzednio wyrażonej przez abonamenta zgody na trwałym nośniku. Dostawca ma obowiązek umożliwienia abonentom kontrolowania swoich wydatków poprzez bezpłatne określenia progu kwotowego nabycia towarów i usług objętych tą usługą dla każdego okresu rozliczeniowego, a w przypadku jego braku – dla każdego miesiąca kalendarzowego. Dostawca usług ma obowiązek zaoferować co najmniej 3 takie progi: 35, 100 i 200 złotych (art. 308 ust. 3 PKE). Na dostawcy ciąży także obowiązek stosowania silnego uwierzytelnianie abonenta, o którym mowa w ustawie z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz. U. z 2020 r. poz. 794), dla każdego dodatkowego obciążenia rachunku.
d. Prawa użytkowników końcowych
Zakres podmiotowy stosowania przepisów dotyczących świadczenia usług użytkownikom końcowym jest zróżnicowany w zależności od rodzaju przewidzianego w przepisach uprawnienia. Niektóre z przepisów regulujących kwestie ochrony użytkowników końcowych (dotyczące przekazywania informacji przedumownych i zwięzłego podsumowania warunków umowy, maksymalnego okresu obowiązywania umowy i usług wiązanych) mają zastosowanie, zgodnie z art. 258 PKE, nie tylko do konsumentów, ale również do mikroprzedsiębiorców, małych przedsiębiorców w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz. U. poz. 646, 1479, 1629 i 1633) oraz organizacji pozarządowych w rozumieniu art. 3 ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2019 r. poz. 688, 1570, 2020 oraz z 2020 r. poz. 284). Z uwagi na zbliżoną pozycję negocjacyjną do konsumentów podmioty te powinny mieć możliwość korzystania z takich samych uprawnień jak konsumenci, chyba że wyraźnie zdecydują się na rezygnację z przyznanych im praw np. gdy wolą negocjować zindywidualizowane warunki umowne z dostawcą usługi.
Przepisy dotyczące ochrony i uprawnień użytkowników końcowych są również zróżnicowane przedmiotowo – w zależności od rodzaju usług, których świadczenia dotyczą. Duża część uprawnień abonentów będzie wyłączona w przypadku świadczenia usług transmisyjnych stosowanych na potrzeby świadczenia usług komunikacji maszyna – maszyna, które nie są typowymi usługami abonenckimi. Zasadne jest zatem, aby dostawcy tych usług nie byli związani przepisami, których celem jest wyłącznie ochrona interesów abonentów.
e. Decyzje generalne
Jednym z nowych uprawnień Prezesa UKE jest możliwość wydawania przez niego decyzji generalnych kompleksowo regulujących dostępu do sieci telekomunikacyjnych w enumeratywnie wymienionych przypadkach. Celem nowych przepisów jest możliwość wydawania przez UKE nie tylko decyzji generalnych, ale także indywidualnych w zależności od rodzaju sprawy. Postępowanie w sprawie wydania decyzji generalnej zostało skonstruowane w taki sposób, aby wszyscy adresaci decyzji mogli dowiedzieć się o rozpoczęciu prac nad przygotowaniem tego aktu stosowania prawa oraz w odpowiednim terminie przedstawić swoje stanowisko. W tym celu w projekcie ustawy wskazano, odrębny od Kodeksu Postępowania Administracyjnego (KPA), tryb prowadzenia postepowania wyjaśniającego (art. 175 PKE).
Wiele państw unijnych posiada regulacje prawne określające ogólne zasady postępowania administracyjnego przewidujące możliwość wydawania decyzji o charakterze generalnym, określanych niekiedy decyzjami regulacyjnymi. Jako przykłady podać można § 2 pkt c i in. norweskiej ustawy o postępowaniu administracyjnym (Lov om behandlingsmåten i forvaltningssaker, LOV-1967-02-10, ze zm.), § 35 i in. niemieckiej ustawy o postępowaniu administracyjnym (Verwaltungsverfahrensgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Januar 2003 (BGBl. I S. 102), ze zm.). W wielu krajach unijnych odpowiednie organy regulacyjne także wydają decyzje generalne. Przykładowo można wymienić francuskie decyzje: ARCEP nr 2009-1106 z dnia 22 grudnia 2009 r. określająca zasady dostępu do światłowodowych linii telekomunikacyjnych i umieszczania punktów dostępu na nieruchomościach prywatnych; decyzja ARCEP nr 2010-1312 z dnia 14 grudnia 2010 r. określająca warunki dostępu do bardzo szybkich światłowodowych linii łączności elektronicznej na całym terytorium, z wyjątkiem bardzo gęstych obszarów lub włoską uchwałę AGCOM nr 538/13/CONS regulująca zapewnienie przez wszystkich operatorów dostępu do kabli światłowodowych na odcinku od lokalu abonenta do pierwszego punktu koncentracji.[3].
Podsumowanie
Nowe prawo komunikacji elektronicznej ma zostać wprowadzone do polskiego porządku prawnego w celu harmonizacji z przepisami unijnymi. Obejmuje ono kompleksowe regulacje dotyczące m.in. rynku komunikacji elektronicznej, decyzji generalnych i dostępu do multipleksów. Dla przedsiębiorców szczególne ważne są przepisy dotyczące pewnych zmian w zakresie udzielania uprzedniej zgody na prowadzenie akcji marketingowych w formie podania adresu mailowego. Regulacje dotyczące cookies zasadniczo pozostają bez zmian. Nowe regulacje prawne dotyczą operatorów multipleksów, choć ustawodawca nie posunął się wprowadzenia jednolitego postępowania koncesyjnego dla multipleksów radiofonicznych i telewizyjnych. Wnioski de lege ferenda wskazujące na funkcjonalność i celowość połączenia obu tych postępowań nie zostały jednak wzięte pod uwagę. Pozytywnie należy ocenić objęcie regulacją prawną takich sfer jak usług OTT oraz direct billing oraz zróżnicowanie podmiotowe i przedmiotowe wymagań w zakresie praw użytkowników końcowych.
Marlena Wach – radca prawny, doktor nauk prawnych
Taisa Plewa – prawnik
[1] Uzasadnienie PKE z dn. 6 marca 2020 r. str. 98, https://kigeit.org.pl/FTP/ap/sot/200306_MC_PKE_uzasadnienie_draft.pdf [dostęp 04.11.2020 r.]
[2] Parlament Europejski, Regulating electronic communications A level playing field for telecoms and OTTs?, wrzesień 2016, https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2016/586641/EPRS_BRI%282016%29586641_EN.pdf.
[3] Ibidem, s. 73 -74.